ana sayfa

DEVLET İHALE YASASI ÇALIŞMA GRUBU RAPOR ÖZETİ

Teknik Müşavirlik Hizmetlerinin, Borçlar Kanunu uyarınca Müteahhit/Yüklenici sıfatıyla yürütülmesinin mümkün olmadığından hareketle, Sözleşme(Contract) ile Anlaşma(Agreement)'nın kelime anlamlarında gizli olan ve geçerli uluslararası uygulamaların da ele aldığı gibi, ayrı bir Kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.

Yeni Kanun Tasarısı'nda, sektörümüz açısından en önemli husus, Teknik Müşavirlik kavramına yer verilmiş olmasıdır. Ancak, bu önemli değişikliğe rağmen Tasarı, Teknik Müşaviri yine Sözleşme ile bağıtlanan Müteahhit/Yüklenici anlayışı içinde ele almakta ve bu bakış açısı nedeniyle doğan çelişkilere engel olamamaktadır. Kanun Tasarısı'nda, Teknik Müşavirlik kavramının yer alması ve "bunlarla ilgili çalışma esas ve usullerinin Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenecektir" ibaresinin bulunması, Teknik Müşavirlik Kuruluşlarının, Müteahhit/Yüklenici olarak kabul edilmesini ve muamele görmesini ise ne yazık ki değiştirmemektedir.

Bu Kanun kapsamında, İşveren adına ve çıkarları için hizmet veren, tüm sermayesi beyin ve bilgi gücü olan Bağımsız Teknik Müşavirler, yine Sözleşme (Anlaşma değildir!) tarafı olarak (bu kez %10'a çıkarılan) Banka Teminatlarıyla yükümlü tutulmakta, Mesleki Sorumluluk yerine, hizmet bedellerinin en az 20-30 katı bedel alan Müteahhit/Yüklenicilerle eşit biçimde, müteselsil Mali Sorumluluk altına girmektedirler. Bu durum sadece Teknik Müşavir için değil, İşveren için de sorunlar yaratmaktadır.

Tasarı'nın bu haliyle, Teknik Müşavirlik sektörünü geliştirmek ve teşvik etmesi bir yana, stratejik olarak ölçeklerini büyüterek ülke yararına ulusal ve uluslararası ölçekde hizmet vermesini de engelleyeceği görülmektedir. Oysa, dünyanın gelişmiş ülkelerindeki teknik ve teknolojik gelişmenin ve kalitenin, önemli ve vazgeçilmez bir unsuru olan Bağımsız Teknik Müşavirlik Sisteminin, ülkemizde de geliştirilmesinden ve teşvik edilmesinden Türkiye'nin kazançlı çıkacağı unutulmamalıdır.

Özetle, gelişmiş dünya ülkelerinin müşavirlik alanında birbiri ardına gelişmeler sağladığı ve Kalite Esaslı Müşavir Seçimi metodolojisine geçtiği bir dönemde, Dünya Ticaret Örgütü, Dünya Bankası, AB, vb. örgütlerle uyum açısından getirdiği düzenlemeyle, bu Tasarı'nın önemli bir uluslararası entegrasyonu sağlamak üzere ilk adım olacağı açıktır, ancak yeterli değildir. Bu nedenle Teknik Müşavir Seçiminin bir geçiş süresi boyunca bu Kanunla yapılması, ancak hemen peşi sıra, Teknik Müşavirlikle ilgili özel düzenlemelerin yer alacağı ayrı ve yeni bir yasanın bu Yasa'ya paralel olarak çıkarılmasının zorunlu olduğunu görmekteyiz. Nitekim, gelişmiş ve bugün örnek aldığımız bir çok ülke de, bu tasarının benzerleri yanında, ek yasal düzenlemelerle Teknik Müşavirliğe özgü koşulları, yasal yapılarına almış bulunmaktadırlar.

Özetle sunulan yukarıdaki genel görüşlerimiz doğrultusunda, Kanun tasarısında yer alan aşağıdaki bazı hususlar üzerinde ise özellikle durulmalıdır:

1- Hizmet tanımlamalarında herhangibir terminoloji birliği (danışmanlık#müşavirlik, sözleşme#anlaşma) olmadığı gibi, çeşitli hatalı tanım ve kavramlar da (plan, proje, taahhüt, vb.) yer almaktadır. Çağdaş gereksinimleri karşılayan kavramlara (proje yönetimi, inşaat yönetimi, tasarım, kalite gözetimi/denetimi, vb.) ise yer verilmemiştir. Bu durum, basit bir dil ve anlatım sorunu olarak değil, ancak bir kapsam ve yaklaşım sorunu olarak görülmelidir.

2- Tasarıda, şartname hazırlıklarının tümüyle ihaleyi hazırlayan kurum tarafından yapılması öngörülmektedir. Bu hazırlıklar için bünye dışından, ancak Yeni Devlet İhale Kanunu'na uygun olarak hizmet alınabileceği ifade edilmektedir. Bu durumun, ihaleyi hazırlayan kurumun ilgililerini, bürokrasiden kurtarmak amacıyla, ihale hazırlıklarını bünyede yapmaya teşvik edeceği ve gerekli uzmanlık ve deneyimi elde etmeden ihaleler yapılmasına neden olacağından endişe etmekteyiz.

3- Geçici ve Kesin Teminat oranlarının arttırılması, ülkemizde uygulanan bankacılık sistemi uyarınca (Bankaların, Yüklenicilerin geçmiş mesleki performansını ölçerek değişken, teminat mektubu masrafı uygulamamaları nedeniyle) sadece bankaların gelirlerinin artmasıyla ve inşaat maliyetlerinin yükselmesiyle sonuçlanacaktır. Teminatı bir parasal karşılık olarak değerlendirmenin ötesine geçilmesi, sadece teminat oranlarının arttırılması yerine, teminat sistemlerinin çeşitlendirilerek, çağdaş çapraz denetim ve tazmin olanaklarının yaratılmasının (örneğin Mesleki Sorumluluk Sigortası, vb.), kaliteli iş elde etme ve işverenin haklarının daha etkin korunması yönünden, daha uygun olduğuna inanmaktayız.

4- Tasarıyla, TSK'ya bağlı Vakıflar ve ilgili şirketlerine ayrıcalık tanınmaktadır. Bu tür bir ayrıcalık zorunluysa, bu kuruluşlar kanun kapsamından çıkarılmalı, ayrıcalık ifade edilmemelidir. Genelde ise, tüm vakıfların ticari amaçlarını (dolaylı da olsa) teşvik edici ifadeler Kanunlarda yer almamalıdır.

5- Tasarı; Vakıf, Döner Sermaye, vb. kuruluşların ihalelerde, diğer ticari kuruluşlar nezdinde etkinliğini kurumsallaştırarak, yasal bir temele oturtmaktadır. Ülkemizde rekabet ortamı dışına çıkarak ticaret yapmanın yolunu, Vakıf, Döner Sermaye, vb. kurmak haline getiren uygulamanın önüne geçilmesini, özelleştirmeyi öncelikli hedef ve ilke olarak belirlemiş devletimizin önemli bir sorumluluğu olarak görmekteyiz.

6- Tasarının 26. Maddesinde, sadece Teknik Müşavirlik İhalelerine mahsus olmak üzere Çift Zarf Usulü'nün eklenmesi ve doğru, sağlıklı uygulanması için de ek açıklamalar getirilmesi gerekmektedir. Örneğin, bu usulün daima belli istekliler arasında yapılması, Teknik Puanların Mali Teklif Zarfı açılmadan önce açıklanması, Teknik Puan Hesaplama Yöntemi, Mali Puanın Teknik Puana Oranı, vb. hususların, ihale öncesinde belirlenerek, formüle edilmesi ve duyurulması gerekmektedir.

7- Teknik Müşavirliğin doğası gereği, fikirden işletmeye giden önemli ve büyük kaynakları yöneten bir süreç olmasına karşın, yeni Kanun Tasarısında, Teknik Müşavirlikle ilgili araştırma, etüd, harita, plan, proje, kontrolluk, yapı denetimi, danışmanlık, vb. her türlü hizmetin yemek, temizlik, yazılım, vb. hizmetlerle aynı tanım içinde yeralması, çeşitli sorunlara yol açacağı için doğru değildir. Keza, bu paralelde, Madde 35 (b) ve (c) fıkralarındaki, proje, etüd, vb. gibi Teknik Müşavirlik kavramına giren işler de, bu bölümlerden çıkarılmalıdır.

8- "Uygulama Projesi olmadan ihaleye çıkılmaması" ifadesi prensipte doğru bir yaklaşımdır. Ancak, Uygulama Projesi olmasa da, "Ayrıntılı Teknik ve Ekonomik Yapılabilirlik Etüdü ve Stratejik Planlama Çalışmaları" eşliğinde, "Kesin Proje" ve "Performans Şartnameleri" ile de son derece sağlıklı ihalelerin elde edilebileceği ve bu sayede ihtiyaçların ve teknolojinin hızla değiştiği çağımızda, sonradan gereksiz kalabilecek uygulama projeleri ile, ülke olarak zaman ve para kaybına neden olmadan da projelerin yürütülebileceği unutulmamalıdır. Bu tür yöntemlerin uygulanabilmesi ise, Kanunun bilgi ve deneyimi ön plana çıkaran, çağdaş gelişmiş tekniklere açık olmasından geçmektedir.

9- İdarelerin yapı denetim görevlilerinin (Mesleki Sorumluluk Sigortası olmayan bireysel görevlilerin) yüklenicilerle birlikte müteselsilen sorumluluğu, yine geçmişte olduğu gibi bir anlam ifade etmeyecek ve İdare görevlilerinin hata yapmamak için, iş yapmama veya risklerini/hatalarını yüklenicilere yükleme eğilimlerini güçlendirmekten başka hiçbir işe yaramayacaktır.

10- Tasarı'nın 60. Maddesinde, Teknik Müşavirlik kuruluşlarının İdare'nin denetiminde kontrolluk hizmeti yürütmeleri halinde, Yüklenici ile aynı şekilde müteselsil sorumlu olmaları doğru değildir. Oysa, "Mesleki Sorumluluk Sigortası" kavramının getirilmesi ve mali sorumluluğun, alınan hizmet bedeli ile orantılı olması gerekmektedir.

11- Belediyelerin genelde Devlet İhale Kanunu dışına çıkmak için şirket kurmalarını önlemek üzere, "Sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları kuruluş, müessese vb." ifadesinin daha ayrıntılı açıklanması gerekmektedir.

12- Teknik özellik gerektiren ve Madde 37 (i) bendine göre ihale edilen işlerde pazarlık usulünden Teknik Müşavirlikle ilgili işler çıkarılmalı, bu mümkün olamayacaksa, pazarlığın en iyi teknik teklif veren birkaç firma arasında yapılacağı belirtilmelidir.

13- Tasarının 46. Maddesindeki "devir" konusuyla ilgili olarak; son yıllarda uluslararası iş dünyasında sık görülen satınalma, birleşme, isim ve statü değişikliğinin sonucu olan devir işlemleri nedeniyle, firmaların ödeyecekleri damga vergisinin, uluslararası ihalelerde firmaları ve idareleri zor duruma düşürebileceği dikkate alınmalıdır.

14- Tasarının 51. Madesinde, yarışma ile yaptırılacak işlerde, uygulama projelerinin ve mesleki kontrolluk hizmetlerinin, pazarlıkla ihale edilmesi usulü yerine, bu hususların bizzat yarışma yönetmeliğinde belirtilmesi ve yarışma yönetmeliğine bırakılması daha uygun olacaktır.

15- Kanun Tasarısı bütünüyle mali rekabeti ön plana çıkarmaktadır. Oysa, en az bunun kadar önemli olan, kalite ve iş yapım süresi rekabetine de yer verilmesi gerekmektedir. İşin kaliteli ve süresinde (hatta süresinden önce) yapılmasını ödüllendirmek ve aksi durumda ise cezalandırmak uygun olmalıdır.